Marco Antônio Coêlho Lara
Sócio de Lara, Pontes & Nery AdvogadosAdvogado em Brasília e aluno do LL.M em Direito Societário no Insper
Não é novidade dizer que estamos vivendo (talvez apenas o início de) uma era de inovações tecnológicas, onde a velocidade das informações e das mudanças sociais estão a impor a todo momento novos paradigmas, exigindo novas formas de pensar e de agir, o que, como não poderia deixar de ser, tem influenciado a ciência do Direito, em especial o Direito Societário, este último um pouco mais próximo das atividades econômicas cujos debates, ao fim e ao cabo, influenciam diretamente na vida das pessoas, desde empreendedores a consumidores, atreladas que estão ao desenvolvimento e ao bem estar social.
É dentro desse contexto de transformação — e com a mesma velocidade — que vimos surgir há pouco mais de uma década as chamadas startups, cujas capilaridade, volume e grau de influência (sobretudo na economia atual) estão a atrair um olhar mais atento de governos e estudiosos do Direito Societário no mundo todo. E a discussão que se põe sobre a mesa é a necessidade, ou não, de regulação desse novo e intrépido mercado que, sobretudo depois das crises financeiras das empresas ponto.com no final da década de 1990 e da bolsa americana Nasdaq em 2008, tem gerado cada vez mais debates e acaloradas discussões.
De um lado, estão os defensores da regulação (ou regulamentação) que, em linhas gerais, justificam-na na necessidade de se evitar novos abusos e a nociva exposição de investidores, consumidores e países sem qualquer garantia, com possibilidade de novos colapsos financeiros. De outro, estão os defensores da desnecessidade (ou do arrefecimento) da regulação, estes a advogar a tese de que esta inibiria a criatividade e o desenvolvimento tecnológico, que são próprios da inovação e que tanto benefício trazem para a sociedade.
Antes de analisar os diversos pontos de vista a respeito dessa questão (em sua maioria de autores estrangeiros, dado o debate ainda incipiente no Brasil a respeito do tema), ou antes mesmo de adotar posição a respeito, necessário se faz compreender o conceito de startup e suas principais características, de modo a melhor aquilatar os diversos pontos de vista. Nessa linha, cabe mencionar o entendimento de RIES[1], para quem a startup é “…uma instituição humana projetada para criar novos produtos e serviços sob condições de extrema incerteza.”
Aderindo (e aludindo) a essa definição, FEIGELSON, NYBO e FONSECA também descrevem características marcantes de uma startup, dentre as quais três são de grande valia ao presente estudo: (a) falta de organização, eis que se trata de “…uma empresa em seu estágio inicial de desenvolvimento, caracterizado pela ausência de processos internos e organização, por vezes sem um modelo de negócio claro e movida pelo ímpeto de venda de uma ideia inovadora”[2]; (b) produto (ou ideia) escalável, ou seja, “…facilmente expandido para outros mercados e em diferentes níveis de capilaridade e distribuição….”[3]; e (c) disrupção, entendida como a “…ruptura na dinâmica ou práticas de um mercado, causada pelo produto e/ou serviço ofertado pela startup, traduz o conceito da característica disruptiva das startups”[4], destacando-se quanto a esta última característica que “[e]m muitas ocasiões, essa inovação é tão radical (…) que resulta em uma ruptura da dinâmica ou status quo que prevalecia em um determinado mercado tecnológico antes da criação do produto e/ou serviço oferecido….”[5] (Grifamos).
Essas definições, portanto, se alinham (e se complementam) com os ensinamentos de RIES, que acaba por concluir que: “[e]m seu cerne, a startup é uma catalisadora que transforma ideias em produtos. À medida que os clientes interagem com os produtos, geram feedback e dados. O feedback é tanto qualitativo (por exemplo, o que gostam ou não) como quantitativo (por exemplo, quantas pessoas utilizam o produto e consideram que ele tem valor)”, sendo exatamente esta a razão pela qual “…os produtos que uma startup desenvolve são experimentos; a aprendizagem sobre como desenvolver uma empresa sustentável é o resultado desses experimentos…”[6] (Grifamos).
Com todas essas características marcantes, as startups encontraram terreno fértil no mundo tecnológico e moderno, passando os seus produtos (ou ideias) a ganhar cada vez mais espaço e utilidade na vida cotidiana e, na mesma proporção, ganhando maior importância em diversos seguimentos, tais como no setor financeiro (FinTecs como NuBank), no setor de transportes (Marketplaces como Uber), no setor comercial (e-Comerces como a Daifiti), no setor de entretenimento (Software as a Services como Spotfy e Netflix), dentre inúmeros outros.
Da mesma forma, esses mesmos balizamentos demonstram que o modelo das startups se distancia dos conceitos tradicionais das sociedades comerciais — sobretudo das companhias em que um dia, em dando certo os experimentos, podem transformar-se —, conceitos estes usualmente marcados, em maior ou menor grau, pelo formalismo e por modelos pré-concebidos de constituição e atuação (geralmente divididos em “tipos societários”), o que torna o debate sobre a necessidade, ou não, de regulação ainda mais interessante.
Nesse contexto, as denominadas startups surgiram e ganharam importância mesmo sem se enquadrar nos padrões destacados por HANSMANNT e KRAAKMAN[7], segundo os quais em todas as economias de mercado desenvolvidas a lei prevê um conjunto de entidades jurídicas padronizadas para atuação das empresas, tomando como exemplo os Estados Unidos.
Tampouco se enquadram no padrão estabelecido pelo próprio KRAAKMAN[8] ao analisar em outra obra (traduzida para o português) a moda de constituição e desenvolvimento das tradicionais companhias pelo mundo, destacando-lhes na oportunidade cinco características estruturais centrais, quais sejam: “(1) personalidade jurídica; (2) responsabilidade limitada; (3) ações transferíveis; (4) administração centralizada com estrutura de conselho; e (5) propriedade compartilhada por fornecedores de capital…” e que “…em praticamente todos os países economicamente importantes existe uma lei básica que dispõe sobre a constituição de empresas com todas essas caraterísticas. (…).”
Em verdade, em razão das suas peculiares características acima já destacadas, dentre outras, as startups surgiram com rompimento de estereótipos (e paradigmas) tradicionais. Com efeito, iniciam sua trajetória quase sempre informalmente (na fase Seed), geralmente com o apoio de um investidor do mercado de Venture Capital ou de Private Equity (capitais de risco)[9] e, ainda assim, sem personalidade jurídica alguma e sem limitações de responsabilidade.
E é justamente por ser um modelo desorganizado e disruptivo, aliado ao seu elevado grau de inovação e reinvenção, que alguns estudiosos (minoritários, diga-se) defendem que a startup não poderia (ou não deveria) ser objeto de regulação, eis que além de inócua (face às constantes inovações que a regulação não conseguiria acompanhar), isto acabaria por inibir (ou mesmo elidir) o seu natural processo de inovação ferindo, por conseguinte, a mola propulsora desse processo evolutivo, próprio da era tecnológica, em prejuízo à própria sociedade.
É o caso, por exemplo, de STEMLER[10], para quem seria impossível ao Estado regular todas as situações dessa nova modalidade de negócios, razão pela qual defende uma regulação orientada pelo próprio mercado. No seu entendimento, os reguladores devem colaborar com as partes interessadas para desenvolver padrões de desempenho orientados à tecnologia que sejam adequadamente auditados e impostos pelos reguladores e, ao adotar tais padrões, as empresas poderão elas próprias monitorar, proibir e punir instantaneamente comportamentos que colocam os consumidores em risco e violam os regulamentos existentes.
Em não sendo assim, como destacado por COUTO e NOVAIS[11], “[a] popularização da sharing economy tem provocado reações acirradas dos antigos players de mercados tradicionais. Os governos também não se mostraram hábeis ao lidar com o problema. A consequência é que os agentes que exploram a Sharing Economy vêm adotando uma postura agressiva: ao invés de adentrarem no ambiente político para possíveis alterações legislativas, as empresas desafiam as leis, estabelecem o produto e a marca e esperam que, com a inércia do judiciário e legislativo de cada jurisdição, possam construir uma base de clientes e uma economia forte que não possa ser eliminada futuramente. Essa prática não tão ‘ética’ é fruto de uma incapacidade dos órgãos públicos em lidar com o alto dinamismo das tecnologias disruptivas e uma resposta às tentativas de barrar a inovação.”
Porém, em posição oposta, favoravelmente à regulação pelo governo das atividades ligadas às novas tecnologias, sobretudo no campo das startups de tecnologia financeira (FinTecs), STOUT[12], após analisar a questão dos derivativos na eclosão da crise financeira de 2008 nos Estados Unidos, mostra-se favorável à necessidade de regulação, sobretudo em face da vulnerabilidade das pessoas comuns que se utilizam dessas “facilidades”, ressaltando nesse sentido que: “(t)his reality poses a challenge for those who seek quick or simple ‘silver bullet’ solutions to problems in the financial sector, because the task of understanding the complex laws of financial regulation is best suited to legal specialists—not to economists, journalists, or populist politicians, who may miss important details that a lawyer would spot.”
Defensor mais contundente da regulação das startups é Evan Burfield. Após criticar duramente a frase de Mark Zuckerberg de que “a privacidade não é mais uma norma social”, BURFIELD alerta que assim que as pessoas se derem conta dos riscos que estão correndo em relação à privacidade e à segurança, exigirão dos governos o aumento da regulamentação das tecnologias digitais e forçarão as startups a se adaptar a uma nova realidade[13].
No desenvolvimento desse auspicioso debate, uma solução alternativa que tem surgido nos processos de regulação é a criação, pelos governos, das chamadas SandBoxes que, em geral, constituem verdadeiros “celeiros” ou mercados paralelos, embora regulados, fomentados e controlados pelos governos, onde os empreendedores encontram um ambiente propício para testar e desenvolver inovações em todas as áreas, sobretudo naquelas com maior influência e repercussão econômica na vida das pessoas, tudo num ambiente ao mesmo tempo criativo e sem penalidades em caso de falhas, e ao mesmo seguro, com a chancela do governo.
Esse engenhoso mecanismo de controle e regulação das starups com foco na inovação e sem perder de vista o interesse público e estratégico, já vem sendo adotado em diversos mercados como Reino Unido (desde abril/2016), Hong Kong (desde 09/2016), Malásia (desde 10/2016), Cingapura (desde 11/2016), Austrália (desde 12/2016), Holanda (desde 01/2017), Canadá (desde 02/2017), Tailândia (desde 03/2017), dentre outros já formados ou ainda em formatação.
Ao analisar esse mecanismo da “caixa de areia” reguladora, ZETZSCHE, BUCKLEY, BARBERIS e ARNER[14] entendem que ele poderá ser útil em pelo menos três aspectos: (a) primeiro, por reduzir o risco de litígio por violação das obrigações de supervisão do regulador; (b) segundo, por facilitar um nível de troca de conhecimento em ambas as direções que vai muito além do nível de informações que as entidades supervisionadas normalmente gostam de compartilhar com seu regulador; e (c) terceiro, por poder sinalizar às empresas inovadoras uma abordagem regulatória geral amigável para a inovação.
Em suas próprias palavras, ZETZSCHE, BUCKLEY, BARBERIS e ARNER destacam: “[a] sandbox approach may be particularly helpful in three respects. First, an official sandbox policy with legislative endorsement reduces the risk of litigation for breach of a regulator’s supervisory duties. The sandbox assists regulators, whose hands are tied by the rule of law, in achieving an efficient level of dispensation. It allows regulators to weigh the benefits and downsides for society rather than acting primarily in their own interest. The regulatory sandbox may remove regulator’s disincentive to set aside certain rules, thereby furthering an optimal level of dispensation. Second, a regulatory sandbox often facilitates a level of knowledge exchange in both directions that goes well beyond the level of information supervised entities typically like to share with their regulator. This encompasses knowledge that may assist regulators to enforce existing rules more efficiently, or design better rules. Third, the regulatory sandbox may signal to innovative businesses a friendly general regulatory approach to innovation. Anticipating friendly treatment ‘outside the (sand)box,’ financial entrepreneurs and established institutions may decide to locate their innovation (and new jobs) in countries that have communicated their openness to innovation in this way. This signaling function may explain entrepreneurs’ enthusiasm for countries with a regulatory sandbox, even when the actual rules of the sandbox are very strict, or do not, in substance, go beyond existing dispensation practices. The co-location of businesses inspired by these sandbox signals can add to the cluster development necessary for speedy innovation, thereby providing a comparative advantage in competition among financial centers.”
Muito embora não se oponham ao referido modelo, os mesmos estudiosos tecem críticas às Sandboxes, destacando que “While the sandbox signal itself is easy to copy (as more than a dozen regulatory sandboxes today demonstrate), its strength lies in the substance of the sandbox, and its ability to support beneficial innovation. In this regard, the sandbox signal is, generally speaking, less credible for regulators with less expertise. These regulators may either make promises they cannot keep, or allow an irresponsible degree of risk to arise. (…).”[15]
Sopesando o posicionamento de ambas as correntes, inclino-me a entender por adequada a posição intermediária, qual seja aquela fundada na regulação via Sandboxes, devidamente adaptadas às Constituições de cada país, sem olvidar, entretanto, a necessidade de modulação da sua atuação, de modo a ser mais rigorosa na regulação das startups que atuem em seguimentos de elevado risco e/ou forte influência coletiva (como as Fintecs, Marketplaces, Sharing Economies, Equity Crowdfundings, etc.), e mais permissiva com as startups que atuem em seguimentos de menor risco e/ou de menor influência (como as Software as a Services, Edutechs, Internet of Things, etc.), permitindo-se com isto que mais ideais (e empresas) surjam e se desenvolvam com menos riscos, principalmente num país destacado pela criatividade de seu povo (como é o Brasil), permitindo-se ainda o assento dentre os legisladores e reguladores de representantes de cada seguimento, de preferência aqueles que já tenham experiência e tenham pelo menos superado a fase de maturação à frente de alguma startup consolidada como, por exemplo, empreendedores que tenham permanecido no comando da empresa após o período de Venture Capital e Equity Capital.
Com isto imagina-se poder alcançar a
saudável conjugação entre os valores de segurança e de inovação notadamente
almejados por todos, críticos e defensores, fomentando o desenvolvimento do
ambiente de negócios, com incremento na geração de renda e postos de trabalho,
colocando a inovação em prol do meio ambiente e do bem-estar da população.
[1] – RIES, Eric. A startup enxuta: como os empreendedores atuais utilizam a inovação contínua para criar empresas extremamente bem-sucedidas; [tradução Texto Editores]. São Paulo: Lua de Papel, 2012. Edição do Kindle, p. 510.
[2] – FEIGELSON, Bruno; NYBO, Erik Fontenele; e FONSECA, Victor Cabral. Direito das startups. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. Edição do Kindle.
[3] – FEIGELSON, Bruno; NYBO, Erik Fontenele; e FONSECA, Victor Cabral. Ob. cit., p. 367.
[4] – FEIGELSON, Bruno; NYBO, Erik Fontenele; e FONSECA, Victor Cabral. Ob. cit., p. 355.
[5] – FEIGELSON, Bruno; NYBO, Erik Fontenele; e FONSECA, Victor Cabral. Ob. cit., p. 351.
[6] – RIES, Eric. Ob. cit., p. 510.
[7] – HANSMANNT, Henry; e KRAAKMAN, Reinier. The Essential Role of Organizational Law. Ou seja, em suas próprias palavras: “In every developed market economy, the law provides for a set of standard-form legal entities. In the United States, these entities include, among others, the business corporation, the cooperative corporation, the nonprofit corporation, the municipal corporation, the limited liability company, the general partnership,t he limited partnership,t he private trust, the charitable trust, and marriage. To an important degree, these legal entities are simply standard-form contracts among the parties who participate in an enterprise-including, in particular, the organization’s owners, managers, and creditors.”
[8] – KKAAKMAN, Reinier et al. A anatomia do direito societário: uma abordagem comparada e funcional. Tradução Mariana Pargendler. [Título original: The anatomy of corporate law, a comparative and funcional approach. Thirde edition]. São Paulo: Editora Singular, 2018. Pág. 38.
[9] – Sobre a importância e o papel do Venture Capital e do Private Equity nas Startups, vide: FINANÇAS CORPORATIVAS – aspectos jurídicos e estratégicos. SILVA, LOBO, Carlos Alexandre; e POTENZA, Guilherme Peres; et. al.. Coord. por Sérgio Botrel e Henrique Barbosa. Cap. 13, Pág. 267 e seguintes.
[10] – STEMLER, Abbey, Regulation 2.0: The Marriage of New Governance and Lex Informatica (March 10, 2016). Vanderbilt Journal of Entertainment & Technology Law, Vol. 19, No. 1, 2017; Kelley School of Business Research Paper No. 16-25. Disponível na SSRN: https://ssrn.com/abstract=2746229 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2746229 Em suas próprias palavras: “[t]he gap between innovation and law will always exist. Regulators will always have to new business practices that do not adequately fit within their existing regulatory frameworks. These new innovations will likely create the same market failures as preceding innovations: asymmetric information, negative externalities, and anticompetitive behavior. In the face of platform-driven regulatory disruption and market failure, regulators should utilize Regulation 2.0 to collaborate with stakeholders to develop effective technology-driven performance standards that are appropriately audited and enforced by regulators. By embracing such standards, companies will be able to instantaneously monitor, prohibit, and punish behavior that puts consumers at risk and violates existing regulations. This approach is friendly to innovation and is transparent and flexible in a way that Regulation 1.0 cannot be. Mediated through technology, Regulation 2.0 holds great potential to help regulators meaningfully collaborate with stakeholders and complete the heavy lifting required to effectively turn code into law and efficiently achieve the desired ends of regulation.”
[11] – COUTO, Rainer; e NOVAIS, Leandro. Regulação de tecnologias disruptivas: uma análise de sharing economy. Revista de Direito do Consumidor | vol. 111/2017 | p. 269 – 292 | Maio – Jun / 2017 DTR\2017\1602.
[12] – STOUT, Lynn A., Derivatives and the Legal Origin of the 2008 Credit Crisis (June, 29 2011). Harvard Business Law Review, Vol. 1, pp. 1-38, 2011; UCLA School of Law, Law-Econ Research Paper No. 11-11. Disponível na SSRN: https://ssrn.com/abstract=1874806
[13] – BURFIELD, Evan. Regulatory Hacking (p. 5). Penguin Publishing Group. Edição do Kindle, p. 04. Disse ele, em suas próprias palavras: “As people come to this disturbing realization, they’re pushing back against the unchecked power of the big technology platforms, urging governments to increase their regulation of digital technologies, and forcing the world of startups to adapt to a new reality. Even Marc Benioff, founder.”
[14] – BURFIELD, Evan. Ob. cit., p. 71.
[15] – BURFIELD, Evan. Ob. cit., p. 72.